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PPP项目明股实债约定有效吗
2021年7月23日

随着PPP模式的逐步推广,除参与较早、参与度较高的施工企业之外,越来越多的金融机构也积极参与到PPP项目投资中。但是,由于对PPP理念的认识不到位,再加上地方政府急于项目落地,实践中不少PPP项目中出现了约定由政府方向社会资本方承诺固定回报或回购安排的现象。由于该明股实债或固定回报的做法,究其实质,构成政府违法违规举债担保,其危害之大,不容小觑。因此,各部委陆续出台的一系列规范文件都对此一再严令禁止。本章即在梳理关于PPP项目明股实债相关规定的基础上,对明股实债的法律风险和后果进行重点论述,以为项目相关方提供决策参考。


PPP项目关于明股实债(固定回报)的相关规定


明股实债,主要是指在形式上投资人以股权的方式对目标公司进行投资,但在具体交易结构上却包含了刚性兑付的保本约定,其实质是在一种债权债务关系。由于这种交易安排能为投资人带来更为稳定、风险更小的回报,因此一直受到众多投资人,特别是金融机构的青睐。


但是,对于PPP而言,明股实债在本质上形成了政府的债务性支出,属于一种政府变相融资行为,与现行《预算法》和《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)关于控制地方政府债务规模,严格限定政府举债程序的精神相违背。因此,近年来国务院办公厅、财政部等在相关文件中均明确对PPP项目中政府明股实债的行为作出了禁止性规定,具体包括:


1、《国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号)中规定,严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目,进行变相融资。


2、《财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》(财金〔2015〕57号)中规定,严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资,将项目包装成PPP项目。


3、《财政部、发展改革委关于进一步共同做好政府和社会资本合作(PPP)有关工作的通知》(财金〔2016〕32号)中规定,要坚决杜绝各种非理性担保或承诺、过高补贴或定价,避免通过固定回报承诺、明股实债等方式进行变相融资。


4、《财政部关于印发〈政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法)的通知》(财金〔2016〕92号)中规定,政府与社会资本合资设立项目公司的,应按照《公司法》等法律规定以及PPP项目合同约定规范运作,不得在股东协议中约定由政府股东或政府指定的其他机构对社会资本方股东的股权进行回购安排。


5、《财政部、发展改革委、司法部、人民银行、银监会、证监会关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》(财预〔2017〕50号)中规定,严禁地方政府利用PPP、政府出资的各类投资基金等方式违法违规变相举债,除国务院另有规定外,地方政府及其所属部门参与PPP项目、设立政府出资的各类投资基金时,不得以任何方式承诺回购社会资本方的投资本金,不得以任何方式承担社会资本方的投资本金损失,不得以任何方式向社会资本方承诺最低收益,不得对有限合伙制基金等任何股权投资方式额外附加条款变相举债。


6、《财政部办公厅关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)中规定,存在下列情形之一的项目,应予以清退:


"……(四)构成违法违规举债担保。包括由政府或政府指定机构回购社会资本投资本金或兜底本金损失的;政府向社会资本承诺固定收益回报的;政府及其部门为项目债务提供任何形式担保的;存在其他违法违规举债担保行为的。"


7、《财政部关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》(财金〔2018〕23号)中规定,国有金融企业向参与地方建设的国有企业(含地方政府融资平台公司)或PPP项目提供融资,应按照"穿透原则"加强资本金审查,确保融资主体的资本金来源合法合规,融资项目满足规定的资本金比例要求。若发现存在以"名股实债"、股东借款、借贷资金等债务性资金和以公益性资产、储备土地等方式违规出资或出资不实的问题,国有金融企业不得向其提供融资。


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