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优势、风险与索赔,新能源EPC项目工期|一文全知道
2021年7月2日

前言 ·



随着国家大力推行能源可持续发展和低碳经济,以及相关产业的技术发展,新能源项目成为投资和建设的热点。由于新能源类项目资金要求高、市场竞争激烈、需赶在特定时点并网发电等特点,往往对工期要求十分严格。而“设计-采购-施工”即EPC模式对于有效缩短项目工期,控制项目投资有明显优势,也因此成为新能源项目经常使用的一种建设模式。在本文中,笔者结合现行法律法规及司法实践经验,对新能源EPC项目的工期问题特点、开竣工风险、工期延长的相关索赔等法律问题进行了分析和探讨,以期为新能源EPC项目的参与各方提供参考。


一、  新能源EPC项目工期特点


新能源基础设施项目通常投资金额较大,对业主的项目资金保障和资金周转能力要求较高,并往往需要通过金融机构等进行外部融资,工程未能按时完工和并网发电也将直接导致电费收取时间的延后,资金成本必然随之增加,给业主带来巨大的经济压力。除此以外,新能源设备更新换代较快,市场竞争激烈,工程延期可能导致完工后电网接入困难,并可能面临较低的电费定价。最后,在国家可再生能源补贴逐渐退场的大背景下,很多项目中电费补贴金额随着并网发电时间的延迟而降低甚至取消,能否在特定的日期前完成并网发电对于项目能否获得相应的财政补贴至关重要,甚至引起了市场上的“抢装潮”。


由于新能源项目的上述特点,实践中大部分项目都对工期要求很高。而EPC模式集设计、采购、施工为一体,不仅可以控制工程投资、提升工程质量和效率,更可以有效缩短项目工期,因此也成为很多新能源项目所选择的建设模式。EPC模式的工期优势主要体现在如下方面:



(一)   减少招标次数


根据《招标投标法》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的相关规定,新能源等能源基础设施项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目,其相关工程、货物和服务采购达到规定标准以上的,应依法进行招标。在传统施工模式下,设计、施工、采购等各阶段多需根据项目推进情况分开进行招标,延长了项目周期;而在EPC模式下,最早在项目核准备案后,即可将设计、采购和施工合并进行一次性招标。同时,EPC项目经招标后,可分包的部分(暂估价形式项目除外)可直接发包,进一步减少分阶段招标可能导致的工期延长。


(二)   设计、施工、采购各阶段可交叉进行


在传统施工模式下,由于遵循线性工作流程,需施工图设计阶段完成后才进入施工阶段,工程项目建设周期较长。而在EPC模式下,发包人只需签订一个EPC总承包合同,由总承包人协调安排设计施工采购等各类工作同步交替进行,统筹安排,在确保各阶段合理周期的前提下缩短总建设周期。


(三)   减少设计施工间协调问题造成的工期延误


在传统施工模式下,设计和施工阶段由不同单位独立实施,业主的协调责任较重,且由于设计变更、设计失误、设计图纸未及时到位等时常造成设计施工配合问题、返工情形、责任推诿等,对工程正常推进也会造成不利影响,从而降低工作效率,容易发生工期延误。而在EPC模式下,设计、采购、施工均由总承包人实施并由其负总责,可有效减少设计施工间的协调问题所造成的工期延误。



二、新能源EPC项目开工和竣工风险


(一)实际开工日期的确定


1.

EPC模式下的开工日期


新能源EPC项目的总工期是涵盖设计、采购、施工等EPC总承包范围内各个实施阶段的时间总和,其起算点应为整个项目开始工作的日期,通常为设计开工日期。而另一较为重要的时点是施工开工日期,在该日期前发包人应按合同约定向承包人移交现场并获得施工所需的相关许可,而承包人应完成施工所需的相关设计工作。实践中相比设计而言,施工部分更易因现场条件不具备或未取得相关许可而延迟开工,但需要注意的是,与传统施工模式下工期自现场施工开始起算不同,EPC模式下此时总工期已开始起算,承包人应就施工开工日期延迟按合同约定的时间和程序提起工期索赔,否则可能难以实现竣工日期相应顺延。


2.

EPC合同范本中关于实际开工日期的规定


实践中,发承包双方通常会在EPC合同的协议书中约定一个具体的开工日期,但该日期一般仅指计划开工日期,而实际开工日期则需要根据EPC合同的具体约定确定,一般是指发包人或监理人开工通知中确定的日期。


例如,发改委等九部委发布的《标准设计施工总承包招标文件(2012版)》所附通用合同条款(下称“12版《设计施工总承包合同》”)第11.1款[开始工作]规定,“符合专用合同条款约定的开始工作的条件的,监理人应提前7天向承包人发出开始工作通知。监理人在发出开始工作通知前应获得发包人同意。工期自开始工作通知中载明的开始工作日期起计算。”


而FIDIC组织发布的2017版“设计-采购-施工与交钥匙项目合同条件”(下称“2017版FIDIC银皮书”)第1.1.4款规定,“‘开工日期’系指根据第8.1款[工程的开工]发出的业主通知中所述的日期”。第8.1款规定,“除非合同协议书中说明了开工日期,业主应在不少于开工日期前14天向承包人发出说明开工日期的通知。除非专用条款中另有说明,开工日期应在合同根据第1.6款[合同协议书]规定全面生效之日后的42天内。”


3.

司法解释和相关案例对实际开工日期的认定


当发承包双方就实际开工日期发生争议时,则可能需要通过司法途径进行认定。在司法实践中,实际开工日期的确定较为复杂,需要结合发包人或监理人的开工通知、具备开工条件的日期、承包人的实际开工时间等多种因素进行认定。


最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号,下称“《施工合同司法解释(一)》”)第八条规定,“当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。”


尽管上述司法解释原则上仅适用于施工合同,但实践中法院根据具体情况也可能在EPC项目争议案件中参照适用上述规定。例如在(2020)赣民终64号案中,发包人主张开工日期应为《EPC合同》签订之日即2016年12月5日,而承包人主张开工日期实际为2017年2月6日。江西省高级人民法院认为,尽管《EPC合同》约定案涉工程开工日期是合同签订生效日,但监理单位盖章签发的《工程开工报审表》记载的开工日期是2017年2月7日,依照上述司法解释规定,开工日期应为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期,因此结合上述监理签发的开工通知和承包人自述,确认2017年2月6日为开工日期。


(二)   实际竣工日期的确定


1.

EPC模式下的竣工日期


新能源EPC项目的承包人不仅应负责完成EPC合同下的各项工作,还应为工程符合发包人要求和合同预期目的负责。因此工程建成后,还需通过试运行和相关验收,并消除缺陷项目后才能正式投入运营,以确保工程性能参数满足合同约定和并网发电要求。故新能源EPC项目的竣工阶段可能涉及启动验收、试运行验收、并网验收、竣工验收等多个环节,与民用建筑工程项目一般仅涉及竣工验收具有明显区别。由于此类项目的上述特点,实践中时常会就工程的实际竣工日期发生争议,进而影响到工期计算、价款结算、质保期起算、工程风险转移等诸多方面的问题。特别是在相关验收环节中,往往还涉及工程的移交和并网发电等,此时是否视为工程已竣工,实务中尚存在一定争议。


2.

EPC合同范本中关于实际竣工日期的规定


由于新能源EPC项目竣工阶段的复杂性,在合同中就实际竣工日期进行明确约定就显得格外重要。实践中,发承包双方通常会在EPC合同的协议书中约定一个具体的竣工日期,但该日期一般仅指计划竣工日期,而实际竣工日期则需要根据EPC合同的具体约定确定,一般是指发包人签发的接收证书中确定的日期。


例如,12版《设计施工总承包合同》第1.1.4.4目规定,“竣工日期:指第1.1.4.3目约定工期届满时的日期。实际竣工日期以工程接收证书中写明的日期为准。”第18.3.5项规定,“除专用合同条款另有约定外,经验收合格工程的实际竣工日期,以提交竣工验收申请报告的日期为准,并在工程接收证书中写明。”


而2017版FIDIC银皮书第1.1.21款则规定,“‘竣工日期’系指业主签发的接收证书中所述的日期。”第8.2款[竣工时间]进一步规定“承包人应在工程或每项区段工程(视情况而定)的竣工时间内,完成整个工程和每个区段工程(如有),包括完成合同规定的,为第10.1款[工程和区段工程的接收]下的接收目的,工程和区段工程被视为竣工所需要的全部工作。”


3.

司法解释和相关案例对实际竣工日期的认定


当发承包双方就实际竣工日期发生争议时,则可能需要通过司法途径进行认定。《施工合同司法解释(一)》第九条规定,“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”尽管上述司法解释原则上仅适用于施工合同,但实践中法院也可能在EPC项目争议案件中参照适用上述规定,并且由于新能源EPC项目往往在最终竣工验收前会进行移交和并网,该行为可能会被认定为“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用”,从而产生工程视为已竣工的法律后果。


例如在(2017)最高法民申4412号案中,承包人主张,涉案工程已并网发电,应视为工程已竣工验收;而发包人主张工程未经竣工验收,而且存在质量问题,不具备支付工程款的条件。本案一审法院与二审和再审法院就该问题作出了不同认定。一审法院认为,涉案工程属光伏发电工程,依照《光伏发电工程验收规范》(GBT50796-2012)的规定,应通过单位工程、工程启动、工程试运和移交生产、工程竣工四个阶段的全面检查验收。承包人未能提供涉案工程已竣工验收合格的证据,且涉案工程因光伏支架基础出现质量问题,承包人对光伏支架基础进行修复及支架临时加固,本案审理中该工程项目亦未完工,因此对承包人的主张不予支持。而二审法院则认为,发包人出具的相关函件载明该项目于2014年3月光伏区全部并网,由此证实工程已转移由发包人占有使用,根据上述司法解释的规定,工程价款结算条件已成就。再审法院最高人民法院认为,发包人主张光伏行业存在特殊的惯例,并网发电不属于移交生产,但其并未提供充分证据证明其所述惯例。同时,二审判决并未单纯以并网时间作为认定的依据,而是结合了合同约定的计划开工和竣工时间,以及发包人出具的工程并网相关函件,故最终维持了二审判决。


而在(2017)最高法民终894号案中,最高人民法院认为,根据一审判决查明的事实,案涉工程虽未经电力主管部门、审计部门、环保、消防、质监等行政主管部门进行综合验收,但发包人已于2016年6月30日接收了涉案工程且实际投入使用,并有发包人盖章的竣工验收签证,以及发包人与供电公司签订的并网调度协议等为证。依据上述司法解释规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工之日。因此,案涉工程应认定为已经竣工。该案后经最高人民法院再审仍维持原判。


三、 新能源EPC项目工期延误的相关索赔


(一)   承包人向发包人的索赔


新能源EPC项目中,虽然按期完成工程是承包人的主要义务,但承包人开展工作也需要发包人和外部条件的配合。实践中,因发包人未能及时支付工程款和提供相关资料,非承包人提供的设备材料延迟到场,以及现场和周边不可预见的物质条件困难,乃至疫情、恶劣天气等不可抗力原因,都可能导致工期延长。而对于此类非承包人原因导致的工期延长,承包人可以根据合同向发包人提起索赔,以顺延工期并就相关损失获得补偿。


1.

索赔内容和主要依据


《民法典》第八百零三条规定,“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”第八百零四条规定,“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”


因此,就非承包人原因导致的工期延长,承包人首先需及时提起工期索赔,即要求就竣工时间进行相应顺延。而工期的定量索赔通常较为复杂,所需专业能力较高,并且涉及多种计算方法和技术手段,需要有经验的专业人员进行分析梳理,以形成较为完善的索赔文件。目前国内市场上很多项目都存在工期索赔提起不及时或索赔材料不够完善的问题,容易因此发生争议。而司法实践中进行工期鉴定的案例也相对较少,而且我国目前并未明确规定工期鉴定机构所需的资质,在鉴定机构的确定和专业性上往往也存在不确定性。


其次,承包人需提起的索赔还包括工期延长带来的停窝工损失,此类损失组成一般较为复杂,在承包人进行索赔时,需要分门别类进行计算和主张,主要包括管理费损失、措施费损失、材料积压损失、机械设备人员停窝工和进出场损失、设备材料涨价损失以及对分包和供应商等产生的违约金等。根据《民事诉讼法》“谁主张,谁举证”的原则,停窝工损失应由承包人进行举证,其难点主要在于固定和证明具体的停工时间,停工期间相关损失的明细,以及两者之间的因果关系和损失费用的合理性等。在司法实践中,如没有足够的证据证明承包人确实产生了实际损失,法院很可能不会支持承包人的停窝工损失赔偿请求。


例如,在(2020)冀06民终3555号案中,因发包人未能完成涉案光伏项目所需用地的拆迁补偿等工作,致使施工受阻,最后导致EPC合同无法完成,而承包人也因此被其聘请的多个分包索赔,故承包人主张应由发包人赔偿相关损失。法院认为,对于承包人和施工分包的赔偿款,因已在相关案件中经法院生效判决确认,系承包人实际损失,故法院予以采信;而对于承包人和设备分供方的赔偿款,由于仅提交了双方签订的设备采购合同和索赔函,双方对赔偿数额没有进行协商或确认,无法证实其实际损失数额,故法院不予采信。除此以外,考虑到出现阻工亦非发包人的主观意愿,且在违约事实发生后进行了多次协调,故本着公平原则,对发包人应承担的赔偿数额进行了酌定核减。


2.

索赔的程序性要求


即便承包人有权就工期的延长进行工期顺延和停窝工费用索赔,大部分新能源EPC项目合同也会约定,承包人仍需按照合同约定的程序提出索赔,特别是需在约定的时限内提交符合要求的索赔文件,包括索赔通知、索赔的法律基础声明、详细的索赔报告和支持性材料等,否则可能面临逾期失权。


例如,12版《设计施工总承包合同》第23.1款规定,“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,工期不予顺延,且承包人无权获得追加付款。”“承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。”


而2017版FIDIC银皮书第20.2款则规定,“索赔应在实际可行的情况下尽快并最晚不超过索赔方察觉或应已察觉该事件或情况后28天内提出。如果索赔方未能在上述28天期限内发出索赔通知,则索赔方无权获得任何追加付款……竣工时间……不得延长,另一方应免除与引起索赔的事件或情况有关的任何责任。”“索赔方觉察或应己觉察引起索赔的事件或情况后的84天内……应向业主代表提交一份充分详细的索赔。如在这一时间限制内索赔方未提交(关于索赔的合同和/或其他法律基础的)声明,索赔通知应视为已失效,不再视为有效通知。”


而在司法实践中,上述逾期失权约定原则上也会得到支持,除非另有合理抗辩。《施工合同司法解释(一)》第十条规定,“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。另外特别需要注意的是,一般来说发包人同意承包人调整施工进度不等于同意工期顺延,承包人还是需要通过正式程序提起工期索赔,即需同时严格遵守索赔的程序性和时限性要求。



(二)   发包人向承包人的索赔


新能源EPC项目往往工期较为紧张,对承包人的资源整合和工程管理能力要求很高。实践中因承包人和设计、采购、施工等分包自身工作延误或交叉协调不到位,承包人未能及时筹措所需足额资金,设备和施工质量问题导致返工修复等承包人原因,发生工期延误的情况比较常见。此时发包人可以根据合同向承包人提起索赔,要求承包人赔偿相关损失。


1.

 索赔内容和主要依据

为促使承包人按时完成项目,弥补承包人未按时完工带来的损失,发包人通常会在合同中设置逾期违约金条款。此类条款一般会约定逾期违约金应照特定数额每日的标准,根据竣工日期和节点工期的实际延误天数计算,并应承包人要求设置索赔上限。但根据《民法典》第五百八十五条的规定,“约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”因此在司法实践中,如果按照合同约定计算出的逾期违约金数额低于或过分高于造成的损失的,仍可能根据发包人或承包人的请求,参照实际损失予以增加或适当减少。


除此之外,新能源EPC项目发生工期延误后,发包人除发生工期延长所产生的额外费用等直接损失外,还面临电费收入损失和补贴电价损失等间接损失。根据《民法典》第五百八十四条的规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”因此,尽管原则上发包人可以要求承包人赔偿上述预期利益损失,但实践中法院的认定较为严格,很可能不会完全支持发包人提出的损失赔偿要求。


例如在(2017)川民初91号案中,发包人认为承包人未按合同约定日期进行竣工移交,因此要求其赔偿从合同约定的竣工移交日期至实际并网发电日期期间的发电损失,以及因项目未能在2016年6月30日并网发电,导致未能按照国家光伏政策享受到的补贴电价损失。对此,四川省高级人民法院认为,关于发电收入损失的问题,延迟并网发电只是导致电费迟延取得,并非不能取得,其损失应为迟延取得电费收入的利息损失,而非延迟期间的所有电费收入。关于补贴电价损失问题,根据国家发展改革委《关于完善陆上风电光伏发电上网标杆电价政策的通知》附件注“2016年以前备案并纳入年度规模管理的光伏发电项目但于2016年6月30日以前仍未全部投运的,执行2016年上网标杆电价”,本项目光伏电站总装机容量20MW,而双方仅对10MW发电单元约定了2016年6月30日前实现并网发电,根据该约定,案涉电站在2016年6月30日前本就不能全部投入运营,只能享受2016年的上网标杆电价。故发包人要求承包人赔偿其补贴电价损失,没有事实依据。


2.

索赔的程序性要求


与承包人进行索赔的情况相似,发包人进行索赔也需要按照合同约定的程序提出,并且在12版《设计施工总承包合同》、2017版FIDIC银皮书等新能源EPC合同经常使用的合同范本中,发包人和承包人的索赔程序性要求通常是对等的,即如发包人未能按照约定的期限提出索赔的,也将面临逾期失权问题。


但需要注意的是,实践中也有相当一部分合同,例如目前国际工程项目上仍广泛使用的1999版FIDIC银皮书,以及发包人自行编制的合同版本中,设置的发包人和承包人的索赔程序性要求是不对等的,承包人在期限内未发出索赔通知则逾期失权,而发包人只需尽快发出索赔通知即可。因此,发包人索赔的程序性要求通常需要根据具体的合同约定确定。

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