趋势观察
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民营企业常见法律风险防控178条
2021年6月24日

房屋进行交易受到限制。


农村宅基地交易对象法律有明确规定,宅基地交易双方必须都是本集体经济组织成员(如都是房屋宅基地所在村村民),如房屋买受人系城镇居民,则不能进行宅基地房屋交易。


 63房屋买卖合同内容尽量完备。


房屋买卖合同主要条款缺失或约定不明确,可能导致合同履行中因条款不全或约定不明而发生争议,从而带来损失。因此订立合同应包括以下主要条款:开发商的相关情况、房屋坐落的具体位置、购房的价格、面积、交付使用日期、办理过户登记手续日期、付款方式、房屋建材和安装标准、房屋建筑质量、房屋平面图等,条款应力求明确,不可模棱两可。


64 违约责任约定应明确。


房屋买卖合同应明确约定,如一方违反合同约定,另一方可追究违约方的责任,并要求违约方承担违约金或赔偿损失。建议在合同中约定违约金的具体数额或计算方法,避免双方对违约金或损失的具体数额发生争议,约定的违约金数额不能过高或过低。


65房屋买卖合同效力与物权变动。


出卖人与买受人之间签订房屋买卖合同,因房屋为不动产,买卖合同自签订时生效,但房屋的物权变动应进行登记,未经登记不产生物权变动的效力。发生纠纷时,如房屋买受人支付价款后,出卖人未协助办理房屋登记的,房屋不发生物权变动效力,但买受人可依据房屋买卖合同主张权利,要求出卖人协助办理房屋过户手续。


四、企业在融资担保方面的法律风险防控


(一)银行贷款的法律风险点


66严格审核贷款合同。


如贷款合同中贷款目的及贷款用途不正确填写,将会使企业面临随时被要求还贷的风险。此外,企业法定代表人及经办人还存在因此触犯骗取贷款罪的法律风险。建议企业严格审核贷款合同,对合同中的非格式部分审慎对待。


67注意借新还旧中的风险。


借款合同当事人协议以新贷偿还旧贷,新加入的保证人应当在充分考虑借款人的经营情况、资信状况和偿债能力的基础上决定是否提供担保,尽可能降低担保风险。


68避免为有违法违规嫌疑的借款合同提供担保。


实践中,部分借款人提供虚假材料或伪造材料骗取银行贷款被追究刑事责任,此种情形下并不免除担保企业的担保责任。因此,企业在为他人提供担保,特别是互保、联保的企业,在办理贷款手续时,要严格按照银行的操作规范及工作流程进行,杜绝参与制作或提交虚假材料,审慎审查借款人的偿债能力,降低担保风险。


69防止企业实际控制人以企业名义贷款。


企业控制人或者法定代表人以企业名义借款后,将借款占为己有的,根据相关法律规定,由企业实际控制人或者法定代表人与企业承担共同还款责任,情节严重的,企业实际控制人或者法定代表人可能因此构成犯罪被追究刑事责任。因此,从企业角度讲,要完善公司内部治理结构,对外贷款需经过股东会决议,其他股东应履行监督职责,降低因企业实际控制人以企业名义贷款给企业带来的风险。


70防止陷入担保圈或担保链风险。


在经济下行期,企业应充分认识互保及联保中的法律风险,谨慎选择互保和联保的对象,尽可能采用抵押、质押等方式借款,减少联保互保方式进行融资,同时也要科学合理经营,避免因盲目扩张提高负债包袱,降低经营风险。


71防止空白合同引发的风险。


企业在签订保证合同时应避免在空白合同上签字,签订空白合同可能面临担保数额不确定的风险,企业需要承担对方补记空白合同部分内容产生的法律后果,担保人应在实际借款范围内承担保证责任。


72防止抵押、质押物重复抵押的情况。


一些企业为提高融资数额,以同一抵押物向多家银行借款,银行应尽到审慎审查义务,严格审慎核实抵押物价值,减少重复抵押,减少贷款损失风险。


73审慎使用过桥资金。


在经济下行期,企业经营状况不良时,往往会通过使用过桥资金的方式与银行协商续贷事宜。此种情况下,应充分考虑企业自身经营状况及银行发放贷款的可能性,避免因使用大量过桥资金加重企业的债务负担。


(二)民间借贷的法律风险点


民间借贷在缓解民营企业融资难方面发挥了重要作用,但也存在融资机构良莠不齐,容易引发金融风险等问题。企业在民间借贷中要注意以下法律风险:


74避免将融资来的资金用于放贷。


民营企业以向其他企业借贷或向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利或套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人时,民营企业可能面临借贷合同无效、涉及刑事犯罪等法律后果,因此企业间的借贷应以本企业闲置资金为限。


75避免关联企业违规违法拆借。


企业间的拆借应严格按照公司章程进行,高管及经办人员切勿私下实施,各项会议决定及会议记录均应完整保存。


76对于债务转化的借贷关系应保留原债务凭证。


实践中,一些企业因经营往来频繁但怠于结算或因债务减免,将合同债务简单地以出具借条的形式予以确认。此种情况下,可能因无实际的借贷发生而导致无法追索。建议企业对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认的,应保留双方的结算单、往来款项及函件的记录。


77关于企业向小额贷款公司借款。


建议企业在向小额贷款公司借款时,多考察几家公司并进行比较,避免小额贷款公司以收取保证金、手续费、利息等名目要求贷款企业提前交费的情况,应避免先扣利息(即融资企业实际收到的贷款数额比约定的贷款数额少,小额贷款公司对此一般解释属于利息)的情形发生。


78关于借条的注意事项。


出借人应要求借款人出具书面借条,而且要借款人本人当面书写、签字、盖章并核实身份,避免他人代写、冒用他人名义书写的情况发生;借条中应清楚、明确地写明借款人真实的身份证号码、详细居住地址;借款人为某企业法定代表人的,应要求写明是其个人借款还是为企业借款,视情况要其写明对借款承担共同还款责任或连带还款责任。为确保借贷用途的合法性,建议在借条中就借款的合法用途明确写明,避免借款人或共同债务人事后以借款用于非法用途推脱责任。


79关于借款利息的注意事项。


在借条中未约定利息或利息约定过高,事后主张相关利息将不被人民法院支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定,出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的,人民法院应予支持,但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”,是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。


(三)融资租赁的法律风险点


融资租赁系一种融资与融物相结合的融资方式,是指出租人根据承租人对租赁物的特定要求和对供货人的选择,出资向供货人购买租赁物,并租给承租人使用,承租人则分期向出租人支付租金,在租赁期内租赁物的所有权属于出租人所有,租期届满,租金支付完毕并支付留购价后,承租人可以取得租赁物的所有权。在融资租赁合同中应注意以下风险点:


80合同内容应明确具体,避免在空白合同上签字。


企业通过融资租赁进行融资融物时,出租人往往是专业的融资租赁机构,双方签订的合同一般是由出租人提供的空白合同文本,这些空白格式合同对出租人较为有利,对承租人则较为苛刻,甚至还隐藏着许多陷阱。如果在空白合同上签字,则视为其对签订合同内容的概括授权,一旦双方发生纠纷,合同文本有被篡改的风险,因此双方的约定应具体明确,签订合同时,相应的内容应确定并将合同补充完整,签订合同后,承租人应向出租人索要并留存一份合同。


81租赁物质量瑕疵的承租人权利保护。


在融资租赁业务中,当租赁物不符合约定或者不符合使用目的时,出租人不承担责任,但承租人依赖出租人的技术确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。为了规避风险,减少纠纷,融资企业作为承租人签订合同时,尽量要求出卖人承诺向承租人承担质量责任;保留承租人依赖出租人的技能干预选择或直接确定工程机械的证据;发生质量问题时,书面向出卖人提出索赔,同时书面通知出租人需其协助的具体事项。


82租赁期间内租赁物损毁灭失的风险防控。


承租人占有租赁物期间,租赁物损毁、灭失的风险通常由承租人承担。建议融资企业与出租人协商:①出租人对租赁物进行投保,减少承租人对租赁物灭失的责任;②在租赁物损毁灭失情况下,补偿数额的范围以保护出租人对合同未履行部分的实际损失为限;③租赁物损毁灭失导致合同解除的,承租人不再负担全部租金的支付义务,而是结合租赁物的折旧情况给予出租人相应的补偿款。


83出租人要注意防范承租人擅自转租或转让租赁物的风险。


在租赁期间内,融资租赁物的所有权归出租人所有,承租人只有使用权,为避免承租人将租赁物转让给无过错的第三人而给出租人造成损失,出租人应通过对租赁物的所有权进行公示以防范风险:①在租赁物的显著位置作出标识,出租人交付租赁物,在显著位置标示后,应当留存相关证据;②出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押登记;③在中国人民银行征信中心融资租赁登记公示系统进行租赁登记。


84承租人欠付租金后的应对措施。


承租人如果未按合同约定的期限和数额支付租金,符合合同约定的解除条件的,经出租人催告后,在合理期限内仍不支付的,承租人面临支付租金和逾期违约金的风险,或者出租人解除合同,收回设备后,还需向出租人支付解约违约金。承租人应尽量避免拖欠租金,一旦资金困难造成欠付租金,应尽量主动与出租人协商,避免合同被解除。


85避免设备被回购风险。


当承租人未按融资租赁合同的约定支付租金等违约情形发生时,设备回购条件成就,制造商、销售商应在收到出租人发出的回购通知后,无条件向出租人支付约定的价款,回购租赁物,出租人则向其转让租赁设备所有权。此时,承租企业面临承担租赁物被收回、支付租金和违约金的责任,且租赁物回购价格相对市场价格偏低,企业损失严重。建议融资企业在对方引入回购人时提出反制或限制条款:如要求自身拥有优先购买权,防止回购价格偏低;约定企业拥有某些特定条件下对回购的抗辩权。


(四)担保的法律风险点


86债权人注意审查保证人的主体资格。


根据法律、法规的规定,保证担保人必须是符合法律规定,具有代为清偿能力的法人、其他组织或个人。我国法律对担保人的主体资格作了限制性的规定:国家机关,居民委员会或村民委员会,学校、医院等以公益为目的的非营利法人,不得成为担保人;企业法人分支机构、职能部门等也不能成为担保人。但有法人书面授权的企业法人分支机构,可以在授权范围内提供担保。


87债权人接受公司提供的担保时应尽到合理审查义务。


债权人接受公司向其提供的担保时,应要求该公司依照公司法第十六条的规定提供相关董事会或股东会、股东大会决议。如果公司对外签订担保合同,未经董事会或股东会、股东大会等公司机关决议的,有可能导致担保合同无效。


88债权人应及时办理抵押登记。


作为债权人,债务人以其土地、房屋等提供抵押担保的,签订抵押合同时应立即到相关部门办理抵押登记手续。仅有抵押合同而没有办理抵押登记可能导致债权人不享有抵押权或者抵押权不能对抗他人在抵押物上设定的权利。不必要的拖延和耽搁将可能使抵押权的次序劣后于其他债权人。


89债权人应及时办理质押物的交接。


作为债权人,债务人提供质押担保的,应当在签订合同时立即与质押人办理质押担保物或者权利凭证的交接手续。仅签订质押合同而未实际占有质押物的,质权不成立。如果质押人以可以转让的股权或商标专用权、著作权中的财产权出质的,签订质押合同时应立即向证券登记机构或相应管理部门办理出质登记。


90担保人应严格审查被担保企业的资信状况。


为他人提供担保具有较大风险,因此企业提供担保时务必要对被担保企业的信用品质、偿债能力,包括其资产数量、质量以及负债比例进行充分评估,了解被担保企业履行偿债义务的可能性,最大程度预防和减少风险。


91担保人可适当运用反担保。


《民法典》第三百八十七条第二款规定,第三人为债务人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。企业对外提供担保时,特别是在担保人与债务人并无直接的利益关系或隶属关系,而且对承担保证责任后追偿权能否实现把握不准的情况下,必须要求债务人提供反担保。运用反担保手段使担保人在代为清偿债务后,可以取得具有保障的求偿权,这种求偿权是有抵押物、质押物和留置物等具体指向的。因此,反担保是保障担保人将来承担责任后对债务人的追偿权实现的有利保证,同时反担保也是一种减少风险损失的有效措施。


(五)股权融资的法律风险点


股权融资是指企业的股东让出部分企业所有权,通过企业增资的方式引进新的股东的融资方式,企业总股本同时增加。


92明确融资目的。


企业仅知道通过转让股权可以获得资金,但对股权私募融资了解甚少,可能因经营理念不同或引入竞争者或影响上市进程或被稀释股权等导致法律纠纷。建议企业应首先明确股权私募融资的目的,是为了单纯的融资、部分股权套现、引入战略伙伴,还是为了最终上市。私募股权的性质不同,所选择的投资者也不同。


93股权结构设置不当存在的风险。


公司在增资扩股或引进投资时,应合理设置股权结构和董事会结构,防止股权比例被逐步稀释,原投资人在公司的话语权逐步丧失,企业控制权旁落,或者使企业控制者过于分散,使公司缺乏最终话语权人,内耗严重,影响企业的经营发展。


94披露商业秘密要适当。


公司在进行股权融资时,要将企业的经营状况、财务状况等有关情况告知投资者,商业秘密存在泄露的风险。因此,在融资过程中,商业秘密的披露要适当,同时与投资人签署《保密协议》,包括保密范围、保密义务对象范围、对信息接收方的要求、保密期、违约责任等。


95避免股权估值差异。


不同的评估机构采用不同的评估方法,股权评估结果可能差异较大。建议企业在价值评估中根据评估对象的具体情况进行客观分析,在多种评估方法中选择一种最为合适的方法,同时参考使用其它方法,从多角度来评估目标企业的价值,以降低股权价值评估的失误风险。


96避免股权变更不能。


在股权转让中,股权出让方的主要义务是办理股权交割,交割的主要标志就是完成工商登记变更。如果由于出让方的原因导致股权没有按照约定的期限进行交割,则出让方极有可能需赔偿投资方大额费用(包括评估、调查等费用及所发生的全部损失)。通过股权融资的企业应按照公司章程,确保各股东对企业融资的支持,理清企业职责权限及相关义务,避免因自身原因导致股权变更不能。


五、企业在知识产权保护方面的法律风险防控


(一)商标


97及时申请商标注册。


品牌建设是企业发展的重要内容,及时注册商标是品牌建设的基础。在申请注册商标时,应当尽量避免使用地名、产品通用名称等作为商标的文字,商标的设计应当具有显著性特征且便于识别。申请注册商标前,应注意对在先商标注册信息以及同行业企业字号进行充分检索,避免权利冲突,否则极有可能侵犯他人在先权利,或落入他人驰名商标跨类保护的范围,企业不仅会遭受损失,还可能会面临权利人的索赔。


98有效避免侵害他人注册商标专用权。


未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,构成商标侵权,应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。生产者在生产商品,或者服务商在提供服务过程中,要尽到合理审查义务,通过检索商标注册机构网站等方式,获知他人注册商标信息,避免构成商标侵权。故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的,也属于商标侵权行为。


99合法注册并规范使用企业字号。


将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的,属于商标侵权行为。申请注册企业名称时,应认真检索相关商标注册信息。企业名称注册后,应规范使用企业名称的全称,如果突出使用与他人注册商标文字相关或近似的字号,容易导致相关公众混淆的,应承担商标侵权责任。


100注意保存相关证据。


《商标法》第六十四条第二款规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。为防止因不慎销售侵权商品而承担高额赔偿责任,应注意相关证据的收集和保存,如增值税专用发票、正规商业发票、合同等,发票与所销售商品应具有对应性。


(二)专利


101加强对自有专利权的保护。


申请授予专利权,是专利保护的基础。确定发明或者实用新型专利权的保护范围以公告授权时的权利要求书文本为依据,外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。申请专利时,应当由从事专利申请的专业机构和人员撰写专利要求书,制作相关图片或照片。实践中,因专利要求书撰写不严谨而导致专利申请被驳回,或者专利授权公告后,维权过程中导致权利不能得到法院支持的情况较多。


102学习把握全面覆盖原则。


被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的,应当认定其落入专利权的保护范围;被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比,缺少权利要求记载的一个以上的技术特征,或者有一个以上技术特征不相同也不等同的,应当认定其没有落入专利权的保护范围。根据以上原则,在专利维权或者侵权抗辩过程中,应当注重相关证据的收集和保存,对专利技术方案与被诉侵权技术方案的技术特征了如指掌。


103依法收集他人侵权证据。


根据法律规定,当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等,可以作为诉讼证据使用。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下,如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书,应当作为证据使用,但有相反证据的除外。因被诉专利侵权产品往往用于生产过程中,权利人不易取证,实践中可以申请法院保全证据。


104正确理解专利侵权赔偿数额的确定方法。


侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。如果有证据证明权利人因侵权造成的损失明显高于一百万元的,可以在一百万元以上提出索赔请求。


(三)商业秘密


105关于商业秘密。


商业秘密的表现形式有两种:经营信息和技术信息。经营信息包括:客户名单、经营计划、财务资料、货源渠道、标底、标书等。技术信息包括:产品配方、工艺流程、设计图纸、产品模型、计算机源程序、计算机文档、关键数据等。


商业秘密的构成要件包括:不为公众所知悉的秘密性;能为权利人带来经济利益并具有实用性;权利人采取保密措施。


106商业秘密的保护。


企业在产品研发过程中,由于研发尚未完成,尚不能申请专利保护,因此应特别注意对商业秘密的保护,以避免他人利用企业的研究成果抢先完成产品研发,抢先申请专利。在产品研发完成后,应及时通过申请专利或采取保密措施进行商业秘密保护,否则将可能导致企业的技术信息被公开,或被他人抢先申请专利,造成损失。在生产过程中,应注意对涉及商业秘密的技术信息资料以及生产流程加以物理隔离,以防因保密意识不强导致泄密。委托他人加工时,应与对方签订保密协议进行约束。


107完善员工保密管理措施。


公司员工负有对公司的忠实义务,可在劳动合同中明确约定其内容,包括对工作中接触到的经营信息进行保密的义务。如果员工明知公司的相关管理规定及客户名单的非公开性和商业价值,仍私自与其他公司的客户进行交易,来往频繁,构成披露、使用、允许他人使用原公司经营信息的行为,侵害了原公司的商业秘密。其他公司不正当地获取、使用了他人的商业秘密,构成共同侵权。


(四)著作权


108重视自有著作权保护。


应当注意对软件、文字、图片、图案、花型等作品著作权的保护,所形成的电子文档,应当尽量运用电子数据认证、加盖时间戳等现代网络技术手段加以固定,作为完成作品时间的证据,作品完成后应及时到版权部门进行著作权登记。


109避免侵害他人著作权。


未经著作权人许可,不得在产品以及产品说明书、广告宣传册、企业网站上,使用他人享有著作权的图片、文字说明等。在公司门户网站上,不得擅自上传或链接他人的音乐作品、电影、电视剧等。否则将面临被著作权人追究法律责任,承担高额赔偿的风险。


110特殊行业的注意义务。


广播电视台、影视传媒公司、KTV经营企业,使用音乐作品,应与著作权集体管理组织签订音乐作品著作权许可使用合同,并支付著作权许可使用费。实践中存在相关企业没有与著作权集体管理组织签订相应著作权许可合同,引发纠纷,经法院判决承担数额较高的赔偿责任的情形。


六、企业在国际贸易中的法律风险防控


企业在进出口业务中的法律风险,主要体现在不熟悉或者没有遵守国际贸易的相关法律规则方面,具体如下:


(一)国际货物买卖合同中交易主体方面存在的法律风险点


111合同交易主体方面的法律风险。


(1)利用注册要求差异虚拟合同主体。由于各国、各地区的公司法人注册有不同规定,在国际贸易中,利用各国公司法人注册的差异性,虚拟合同主体。


(2)利用挂靠方式虚拟合同主体。司法实践中,通过挂靠、借用等方式签订合同的情况时有发生。由于实际履行合同的主体缺乏相应资格或经济实力较弱,更易发生履行合同困难的情况。尽管企业可以在产生纠纷时追究被挂靠方的责任,但极易加重企业的法律风险。


(3)恶意利用有限责任逃脱合同义务。国际贸易中的蓄意欺诈者以很低的资本注册有限责任公司,取得当事人资格,签订大宗合同,欺诈另一方当事人,给其造成巨大经济损失。在出现较大的赔偿责任或损害时,则申请公司破产清算。需注意,一些较大的公司为避免国际贸易中的巨大风险,通过成立若干个注册资本低的子公司,再以子公司对外签订贸易合同,若合同正常履行,则公司会以母公司的财力和人力确保合同正常履行;但是若合同出现较大法律风险,则牺牲子公司以避免母公司卷入诉讼。


(4)代理人或代理权不明或者代理人权利受到限制。企业签订的大多数合同由代理人完成。若代理人或代理权不明,就会出现无权代理、越权代理等风险,使合同最终被撤销或不能完全履行,对已经履行合同的企业存在巨大风险。另外,实践中,除了法定代表人,其他任何人签订合同均需授权委托。如果忽视委托权限,就会承担签约人已经离职或合同效力不被追认的巨大风险。即便是法定代表人,很多企业在章程中也对其职权范围进行了限定,对于重大交易,应当全面了解后再签约。


112对合同交易主体进行严格审查。


(1)审查对方当事人的情况。若对方当事人为自然人,审查主要针对当事人是否具有完全民事行为能力。若对方当事人为法人,需要审查其商业登记情况。对于分支机构,还需要审查其总公司的相关情况。在涉及中间商、代理商的场合,出口企业首先要核实中间商的代理权(代理的范围、权限和时间等),并重视对中间商的资信评估。如果境外交易主体在我国国内无有效资产,签约时可要求该交易主体的代表人或实际控制人在合同中承担连带担保责任。如果境外买家存在关联公司,要了解其在企业集团链条中的地位和性质,争取获得该买家母公司的担保函及证明双方关系的证明文件。


(2)调查合同主体履约能力。要从总的经济活动了解对方的经营状况,如企业的性质、行业、企业所在地区是否有交易方面的惯例或特殊规定。企业的法定地址,有无法定地址往往能反映当事人其他方面的情况,也能为其他方面的调查工作提供线索,一旦发生纠纷,法定地址也是送达法律文件的确定标准。


(3)审查对方签约人的资格。合同法规定,合同经法定代表人签字或盖章生效,这类人签订合同无须另外授权,并且其超越权限订立的合同,除相对人知道或应当知道的外,该合同有效。但对法定代表人仍应要求其出示身份证件并进行核对。当签约人为委托代理人时,应审查是否有授权委托书,授权范围是否清楚,授权期限是否失效。需注意,国外企业通常没有法定代表人的概念,对国外公司的代表人更要仔细审查其授权内容。另外,国外企业印章的作用也不同于公司印章在国内交易和纠纷解决中的重要地位和作用,国外企业在签约时更认同代表人在合同每页上的个人签字,国内企业对对方代表人的身份和资格需慎重审查。


(二)国际货物买卖合同中货物质量方面的法律风险点


113需谨慎约定品质条款。


品质条款是货物买卖合同中的重要条款,是当事人提出索赔的依据。对于复杂的产品(如成套设备),因技术复杂,内容繁多,在合同中难以评述,可列入合同附件,并注明是合同的组成部分。国内企业作为卖方应注意,境外买方在某些市场情况下对商品品质的要求可能会作出松动,国内企业不应当把这种允许当作对品质要求的修改,除非是双方通过书面文件加以约定,否则,在市场情况改变的情况下,一旦国内企业仍然按照允许的质量标准供货,而境外买方严格按照之前的商品品质要求,则国内企业会处于质量违约的不利境地。


114应制订明确、详细的检验条款。


国内企业在进口和出口合同中不要使用同一检验条款,因为买方和卖方在商品检验中的利益不同;在出现商品品质争议时,由独立的第三人进行检验,以公平、公正地确定货物的品质状况;尽可能把复验和异议索赔分开。检验不是提出异议索赔的必备条件,检验证书只是支持异议索赔的证据,国内买家在货到目的地后,发现有货损就可以向国外卖方索赔,而不必等到正式检验结果出来才能提出异议,否则,会有因检验未完成而错过异议索赔期限的风险。


115出口企业作为卖方应认真履行检验义务,避免产生质量争议。


出口商在国内一定要依合同约定行使检验和验收的权利,充分把握检验的机会和时间,切忌漏检、不检,发现质量问题及时与生产商联系提出异议。


116国际货物质量争议发生后要重视固定证据以保障企业权益。


一旦国外买方向国内出口企业发出索赔,应当及时以书面形式向国内生产商书面通报国外买方索赔情况并声明保留追偿权,并发出书面通知,邀请国内生产商参与处理索赔事宜。在处理国外索赔过程中,一定要求国外买方在作为索赔依据的检验报告中详细列明与货物有关的船名、提单号码、集装箱号码、铅封号码、外包装状况、唛头、检验地点、样品提取程序、现场照片等一切相关信息及必要文件,并及时收集、保留扣款、赔款的证明。证据在形式上一定要依法经公证机关公证、使领馆认证等程序,要充分认识证据形式合法性在日后诉讼中的重要性。


(三)国际货物买卖合同中出口商“电放提单”的法律风险点


电放是电报放货的简称。是通过电子报文或者电子信息形式把提单信息发送至目的港船公司。收货人可凭加盖电放章的提单电放件和电放保函进行换单提货。“电放”本质上系无单放货的一种,对出口商风险较大,“电放”后,若收货人提货后拒付货款,发货人将面临货、款两空的风险。国内出口商应做好以下风险防控:


117做好国外进口商的资信调查工作。


出口商应详细了解进口商的资信状况和财务状况,有选择地使用“电放”业务。对首次打交道且订单金额较大的客户、对资信不了解或资信不好的客户、对某些贸易做法不规范或外汇较困难的客户不应使用电放提单。对资信可靠、信誉良好的近洋地区客户,可根据情况酌情接受。


118选择安全主动的结算方式。


在信用证结算方式下,如果货物先于单据到达目的港,而收货人要求先提货,可以通过银行担保提货的方式进行。实际业务中,“电放”提单主要和电汇(T/T)的结算方式结合使用。出口商应尽可能争取先付款后发货,全额收取货款再“电放”,可将主动权控制在己方。如果是先发货后付款,也要争取尽可能高的预付比例,将风险降到最低。


119尽量采用CIF、CFR条件成交。


如果以FOB条件成交合同,则国外买方负责租船订舱,一旦国外买方指定一些操作不规范而又与其关系良好的船公司,国内出口商就会面临较大的风险。在签订合同时,尽量避免由外商指定货代安排运输。优先选择以CIF、CFR条件成交,由出口商安排租船订舱,自己找承运人,确保货物所有权,可以防止一些资信不良的货代利用“电放”程序中的漏洞进行诈骗。发货人在选择货代时可选择国际知名的航运公司如MAERSK、NYK、APL等,可以通过这些公司内部的网络系统进行“电放”,使“电放”业务变得比较安全。


120适当采用海运单(Sea Waybill)代替“电放”提单。


出口企业在近洋运输中可以采用海运单代替“电放”提单,在解决货等单问题的同时,还能有效规避“电放”提单下容易出现的货、款两空的风险。


121投保出口信用保险。


出口信用保险可以帮助出口商确保收汇、出口融资和进行买家调查。虽然,投保信用保险会增加出口商的交易成本,但它能有效转嫁“电放”业务所带来的风险。出口商可以根据实际需要,选择投保出口信用保险。


(四)国际货物运输过程中的法律风险点


122国内出口企业在面临国外买方提出FOB指定条款时,应谨慎考量指定情形下可能产生的货物被无单放货的风险。


在迫于贸易合作关系或为促成交易而不得不接受的情况下,为避免追偿风险,应尽量向国外买家表明只接受指定船公司而非无船承运人,因船公司的资信优于无船承运人;如果不得已必须接受无船承运人提单,可事先通过中国交通运输部的网站查询指定的无船承运人是否在中国交通运输部进行了备案登记。如未做登记,应要求国外买家重新指定有资质的无船承运人。


123目的港出现货损时的处理方法。


如果在目的港出现货损,托运人应当第一时间与收货人进行沟通,若已经投保货物运输险,则与收货人协商走保险理赔程序;若未投保运输险,则说服收货人以其自身名义向承运人提起诉讼;如果收货人拒绝向承运人提起诉讼,则托运人应要求收货人向其出具一份索赔权转让书,以确保托运人获得诉权。


124危险品货物运输的注意事项。


从事化工等危险品贸易的企业,在国际货物运输过程中,尤其要注意危险品货物运输区别于其他非危险品货物运输的要求,在办理托运时应妥善办理相关的危险品申报手续,以避免出现不可预期的重大损失赔偿责任。在办理货运代理时,尽量选择信誉好、经验丰富的货运代理企业从事相关的代理业务,对出口企业控制运输风险有积极意义。


125明确约定货运代理人的义务。


出口企业作为托运人在与货运代理人签订《货运代理合同》时,对于货物出运情况、货物在途及目的港的货物跟踪和通知义务等内容,应当尽可能作出详尽的约定,从而事先以书面的方式对货运代理人的义务范围作出明确界定,进一步防控违约风险。


(五)独立保函在国际贸易应用中的法律风险点


独立保函,是指担保人应申请人的委托,保证在受益人于保函有效期内提出索款要求并提交符合保函规定的书面文件或单据时,即向受益人无条件履行保函约定项下付款责任的一种独立于基础交易合同的书面形式的保证。在该保证项下,当提交书面的付款要求以及保函所规定的其他单据后,担保人或者出具人即有义务进行付款,而不以基础交易中被担保人是否实际违约为转移。独立保函是一种新型信用担保方式,不同于传统的从属性保函,独立保函的独立性、不可撤销性能最大限度保证基础交易和交易方的利益,在国际贸易中得到越来越广泛的应用。


126对保函期限条款的风险防范。


保函期限条款关系到担保责任的期间,是保函合同中的重要条款。保函可以自开立之日起生效,也可以与基础合同的履行期结合起来作出规定。保函的失效日期也应与基础合同联系起来,通常可以规定合同的履行期限加上一段时间为保函的有效期。如果难以明确失效日期,则可以约定失效时间。另外,要明确保函延期的条件、次数和延期的期限,防止出现无限期保函。


127对保函金额条款的风险防范。


保函中应清楚约定赔付金额,必要时还应规定最高赔付金额以及赔付币种。担保金额应与合同价款成合理比例,一般为合同价款的10%至20%较适当,过高的金额比例会增加担保行和申请人的责任。


128对保函付款条件条款的风险防范。


保函中的付款条件关系到担保行在何种条件下承担付款责任,在设计和审查此条款时应特别注意,对其重视程度应不低于基础合同的核心条款。如果保函中除要求提交书面索赔要求和违约声明外,没有其他提交单据的要求,则该保函基本属于无条件付款保函,对申请人风险极大。对于受益人而言,如果提出付款请求所依据的单据依赖于申请人或其他第三方,则应慎重考虑是否接受此类保函。


129对保函欺诈的风险防范。


《见索即付保函统一规则》(URDG758)对单据的审核时间规定为交单后5个工作日内。在5个工作日内申请人与受益人进行磋商并达成和解的可能性不大,在恶意欺诈情况下申请人申请法院中止支付的时间也很紧迫,在事后补救几乎难以完成的情况下,国内企业事先要十分细致地做好准备工作,保函项下的条款的措辞应非常严谨和明确,除时间条件外,所有的条件均应单据化。当事人应仔细斟酌保函的具体条款,国内申请人和担保行应尽量争取开立有条件支付的保函,并尽量将事实条件转化为单据条件并为自己附加一些保护性条款,要把保函条款的探讨和推敲提高到与对基础合同本身讨价还价相同的高度去对待。


七、企业在物权保护方面的法律风险防控


物权是市场经济发展的基础,是商品交换的前提,是人类生存发展的物质保障。民营企业要生存发展,必须要重视保护物权。民营企业在物权保护方面存在以下法律风险:


130交易前仔细审查不动产权属。


如果企业购买不动产或接受他人以不动产的投资,应当仔细审查不动产权属是否清晰、有无争议、不动产上是否存在担保物权等其他物权。可以要求不动产所有人协助企业到登记机关查询不动产的权属状况,对于交易金额较大的不动产,还可以委托律师就不动产权属是否清晰、是否涉诉、是否设立担保物权进行调查。受让权属不清、有争议或者设立有其他物上权利的不动产可能会让企业陷入纠纷,带来财产损失。


131交易后及时办理不动产物权登记。


企业通过改制、买卖、共有物的分割、投资等方式取得土地、房屋等不动产,法律规定应当办理登记的,应及时办理不动产物权登记,取得不动产权属证书。切勿为不正当目的而与他人达成不办理不动产转移登记的“内部协议”,这种协议既不受法律保护,也可能给企业带来巨大风险。


132企业的动产权利凭证应当妥善保管。


通过买卖、共有物的分割、融资租赁、投资等方式取得的动产,应当及时办理交付手续,实际占有动产。对于法律规定需要办理登记的船舶、航空器、机动车等特殊动产,应当及时办理变更登记,以避免发生权属争议的风险。


133合理运用预告登记制度。


如果企业以按揭方式购买商品房时,预告登记可以减少买受人将来无法取得物权的风险,建议向登记机关申请预告登记。但应该清楚预告登记并不直接具有排他的物权效力,应在能够进行不动产登记之日起三个月内向登记机关办理所有权登记;否则,如他人在该房屋或其他不动产上设定了所有权或担保物权,企业将无法取得协议约定的不动产。


134避免租赁或受让违法建筑。


对于无规划行政部门、建设行政部门核准审批建造的房屋(除历史形成的合法建筑外),通常属于违法建筑。租赁或受让违法建筑,既可能面临该建筑物被拆除而无法获得补偿的风险,也要承担违法建筑因建筑质量安全、消防安全引发的人身伤亡、财产损失的巨大风险,企业务必慎重。


135购买小产权房时权利存在风险。


企业通过买卖、以物抵债等方式受让他人的土地使用权、房屋时,应审查是否为集体土地使用权,是否为在集体土地上修建的对外出售的房屋(俗称小产权房)。企业与他人签署的有关受让集体土地使用权、买卖小产权房或以物抵债协议均存在相关法律风险。


136企业作为矿业权人有权要求建设单位在压覆范围内赔偿相应的损失。


如果企业依法取得的探矿权、采矿权上有建设项目立项,可以要求建设企业委托具备资质的地质勘查单位,对建设项目是否对矿产资源构成压覆进行地质调查,并要求建设企业向省级国土部门评审中心对是否构成压覆进行评审;对构成压覆矿产资源的,企业作为矿业权人有权要求建设单位在压覆范围内赔偿相应的损失。


八、企业劳动用工方面的法律风险防控


137须订立书面劳动合同。


劳动合同为要式合同,用人单位负有与劳动者订立书面劳动合同的法定义务,应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为与劳动者已订立无固定期限劳动合同。


138有权约定劳动者的保密义务和竞业限制。


针对高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,用人单位有权在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。但应注意竞业限制期限不得超过二年,同时在解除或终止劳动合同后,在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿,否则可能导致竞业限制条款不具有约束力。同时,当约定违约金数额畸高于经济补偿的金额时,劳动者有权要求调低竞业限制违约金。


139享有法定的劳动合同单方解除权。


对于在试用期内被证明不符合录用条件的,严重违反用人单位的规章制度的,严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的,同时与其他用人单位建立劳动关系、对完成本单位的工作任务造成严重影响或经用人单位提出拒不改正等情形的劳动者,用人单位可以解除劳动合同。但程度应为“严重”“重大”,而非一般程度的过错和损失,建议用人单位在其规章制度或员工手册中对严重违纪、重大损害等情形作出较为明确和量化的规定,注意保留职工严重违纪、造成重大损害、严重影响的事实依据,以便发生争议时作为证据提交。


140用人单位经济性裁员的程序性要求。


企业发生《企业破产法》规定的重整、生产经营发生严重困难等情形时,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员。


141须为劳动者缴纳社会保险费。


未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同,且用人单位应按照劳动者在企业的工作年限和劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资标准向劳动者支付经济补偿金。用人单位不依法为劳动者办理社保手续或不依法缴纳社会保险的,社保管理部门有权征缴社会保险费用;用人单位未为劳动者办理社会保险手续,社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的,用人单位应赔偿劳动者损失。即使与劳动者签订免缴社保的协议,仍不能当然免除用人单位的法定义务,用人单位应依法履行劳动合同以避免更高的成本。


142须在职工工伤发生或被诊断、鉴定为职业病之日起30日内申报工伤。


符合标准的治疗费用,从工伤保险基金支付;如果用人单位未在法定时限内提交工伤认定申请,在此期间发生的符合规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位承担。


143不履行后合同义务仍负有赔偿责任。


劳动关系解除后,用人单位应在规定期限内将失业人员的名单、档案提交社会保险经办机构,因用人单位原因致使劳动者不能享有失业保险待遇的,用人单位应当承担赔偿责任。


九、企业涉诉后几类特殊案件的法律风险防控


(一)商事仲裁案件中的法律风险点


仲裁是解决民事争议的一种方式,是指当事人根据订立的仲裁协议,自愿将其争议提交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判,并受该裁判约束的一种制度。企业在仲裁过程中要注意以下问题。


144仲裁实行一裁终局制度


当事人选择以仲裁方式解决纠纷的,仲裁实行一裁终局制度,仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。


145人民法院仅对符合法定条件的仲裁裁决裁定撤销或不予执行。


当事人对仲裁裁决不服的,仅能通过向人民法院申请撤销仲裁裁决或在执行程序中申请不予执行仲裁裁决的方式救济权利。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条规定,当事人有证据证实仲裁裁决有下列情形之一的,人民法院可以裁定撤销或不予执行:


(1)没有仲裁协议的;


(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;


(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;


(4)裁决所根据的证据是伪造的;


(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;


(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的;


(7)人民法院认定裁决违背社会公共利益的。


146申请仲裁必须要有仲裁协议。


当事人达成仲裁协议是申请仲裁的前提条件,如果合同没有约定通过仲裁程序解决纠纷,双方当事人也没有另外达成仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁机构不予受理。


147当事人达成仲裁协议却向法院起诉的处理。


当事人达成仲裁协议或有仲裁条款的合同,但在发生纠纷后,一方选择向人民法院起诉。此种情况下,存在法院不受理或受理后驳回起诉的风险。作为被诉方,如不想通过法院解决纠纷,可以在首次开庭前提交仲裁协议,请求人民法院驳回起诉。被诉方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院可以继续审理。


148避免仲裁协议无效的情形。


企业在确定通过仲裁解决纠纷前,应了解可以通过仲裁解决纠纷的范围,约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围的,仲裁协议无效。同时,企业应注意不能与无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立仲裁协议;仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确,当事人又达不成补充协议的,仲裁协议无效。仲裁协议无效的,可能导致当事人之间的纠纷无法以仲裁的方式处理。


149仲裁协议尽量约定三名仲裁员组庭。


仲裁庭在裁决案件时可以由三名仲裁员组成仲裁庭,也可以由一名仲裁员组成仲裁庭。如果当事人对仲裁庭的组成方式没有约定,则由仲裁委员会主任指定。为最大程度避免或减少独任仲裁可能出现的失误,当事人在仲裁协议中应主动选择由三名仲裁员组成仲裁庭审理。


150避免将不属于仲裁范围的事项列入仲裁请求。


仲裁协议通常把仲裁范围界定为因本合同引起的或者与本合同有关的争议,当事人在提起仲裁时一定要对仲裁请求是否在仲裁范围内仔细评估。若把不属于仲裁范围的事项列入仲裁请求,不仅增加仲裁成本,即便仲裁庭对该仲裁请求进行审理并作出对己有利的裁决,企业还将面临仲裁裁决被法院撤销或者不予执行的风险。


151仲裁裁决的执行。


仲裁裁决作出后,除非当事人有证据证实仲裁裁决符合应当撤销或不予执行的情形,当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。


(二)破产案件中的法律风险点


根据《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)的规定,破产法是企业退出法、企业再生法,涉及债权人、债务人、股东等各方主体利益,因此从企业陷入经营困境到进入破产程序,各方主体要依法审慎行使权利,妥善保护自身权益。


152审慎启动破产程序。


企业破产程序的启动意味着企业可能通过破产清算程序退出市场或者通过破产和解、重整程序进行挽救予以存续,不同于普通的诉讼程序,破产程序一旦启动,非法定事由不可逆转。根据法律规定,在人民法院受理破产申请前,申请人可以请求撤回申请,在人民法院受理破产申请后,除非人民法院经审查认为债务人不符合破产条件裁定驳回破产申请,申请人申请撤回破产申请,不予准许。因此,对于破产程序的启动应当慎之又慎。


153公司董事、监事、高级管理人员应忠实勤勉履职。


公司董事、监事、高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使所在企业破产的,应当按照《破产法》第一百二十五条规定承担相应民事责任,且自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。


154破产企业有关人员应依法协助破产。


破产企业法定代表人、财务管理人员和其他经营人员在企业破产期间负有认真忠实配合人民法院和管理人工作的义务,要根据人民法院传唤列席债权人会议,如实回答询问,违反该规定可能会被拘传或者处以罚款;未经人民法院许可离开住所地的,可能会受到训诫、拘留、罚款等处罚。


155相关人员应及时全面移交财产、印章、账簿、文书等资料。


破产企业的相关人员应当在收到人民法院受理破产裁定后,在人民法院指定期限内向人民法院提交真实的财产状况说明、债权债务清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险的缴纳情况,向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料,拒不提交或者提交不真实资料,伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的,人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。


156虚假破产的法律后果。


债务人申请破产的,人民法院经审查发现债务人隐匿、转移财产逃避债务的,裁定不予受理破产申请;人民法院受理破产申请后发现债务人隐匿、转移财产逃避债务的,或发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的,可以裁定驳回破产申请,也可以由管理人及时行使权力追回债务人财产,并依法追究债务人股东、实际控制人或相关人员侵犯公司财产权益的赔偿责任,追回的财产属于债务人财产;情节严重的,可能会被追究刑事责任。


157企业危困情况下财产处置行为受限。


在企业陷入经营困境,债务人相关人员应当最大限度确保企业财产保值增值,严禁不当减损企业财产的行为发生。根据《破产法》第三十一条规定,在人民法院受理破产申请前一年内,债务人无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿或者放弃债权,损害债权人利益的,管理人或债权人均有权请求人民法院予以撤销,并要求债务人的法定代表人和其他直接责任人员承担赔偿损失的责任。因此,无论是危困企业处置财产,还是与危困企业发生交易往来,均要依法合规进行,避免造成不必要的损失。


158个别清偿行为无效。


在企业陷入经营困境并挽救无果时,为了确保债权人公平受偿,不得对个别债权人进行清偿。根据《破产法》第三十二条规定,对债务人在人民法院破产申请受理前六个月内向个别债权人的清偿行为,除非该清偿行为使债务人财产受益,否则管理人有权请求人民法院予以撤销并追回财产。该行为使债权人权益受损的,债务人的法定代表人和其他直接责任人员应依法承担赔偿损失的责任。


159债务人股东抵销权行使范围限制。


债务人股东不能以其欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负债务与债务人对其所负债务主张抵销,因为股东对公司的出资形成的是公司用于其独立经营并独立对外承担责任的财产,根据公司资本充实的基本原则,股东应当足额缴纳所认缴的出资,如允许股东将其本应按比例清偿的破产债权与欠缴的出资抵销,实际上是允许股东不足额出资,不仅违反资本充实原则,也会损害全体债权人利益。同时,债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务,也属禁止抵销的范畴。


160审慎行使债权核查权。


破产程序启动后,根据《破产法》的相关规定,债权审查的主体是管理人,债权核查的主体是债权人会议,债权确认的主体是人民法院。人民法院对于经管理人审查、债权人会议核查无异议的债权,依法予以裁定确认。通常情况下,人民法院对经债权人会议核查无异议的债权并不进行实质审查。因此,作为债权人,为了最大限度维护自身合法权益,应当依法审慎核查提交债权人会议的债权表,对有异议的债权,在人民法院指定期限内向管理人提出异议或者向人民法院提起诉讼,逾期将丧失相应权利。


161破产程序中担保企业的法律风险。


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