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PPP项目退库会导致合同无效吗?
2020年9月4日

中国二十二冶集团有限公司与安徽省阜南县人民政府行政协议一案


审理法院:安徽省阜阳市中级人民法院 安徽省高级人民法院

案    号:(2018)皖12行初306号 (2019)皖行终1092号

案例来源:中国裁判文书网[1]

关 键 词:PPP合同无效 退库 社会资本退出 BOT BT


01裁判要旨


行政协议是否无效,应当依据《行政诉讼法》第七十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十九条规定的行政行为存在“重大且明显违法”情形,并结合《合同法》第五十二条规定的“合同无效”法定情形,进行综合的审查判断。


是否存在财政部92号文规定的退库情形,并不影响合同效力。PPP项目库仅是行政机关行使行政管理的一种方式,并不属于法律、行政法规的强制性规定,不属于“合同无效”法定情形。


02审判概览


(一)案情简介


1.本案相关主体


上诉人(一审原告):中国二十二冶集团有限公司(下称“二十二冶公司”)


被上诉人(一审被告):安徽省阜南县人民政府(下称“阜南县政府”)

2.涉诉经过


2016年9月,阜南县住房和城乡建设局(下称“阜南县住建局”)委托安徽鸿博工程咨询有限公司就阜南县内外环路网建设工程PPP项目进行国内竞争性磋商。


2016年9月30日,二十二冶公司中标该项目。


2017年3月17日,受阜南县政府委托,阜南县住建局与二十二冶公司签订《阜南县内外环路网建设PPP项目PPP协议书》,其中明确该项目为非营利性项目,项目回报来源为政府付费;项目公司承担项目的运营维护,甲方给予运营补贴。


2017年4月13日,阜南县人大常委会决议同意《关于将阜南县内外环路路网建设工程PPP项目资金列入财政预算议案的报告》,批准阜南县政府授权阜南县住建局实施该项目,并将特许经营期内按年度向项目公司支付的运营维护费纳入政府中期财政预算。


2017年5月5日,阜南县政府作出南政秘[2017]33号批复,同意阜南县住建局《关于要求审批阜南县内外环路网建设工程项目实施方案的报告》。


2017年11月10日,财政部办公厅印发财办金[2017]92号《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(以下简称“财金92号文”)。


二十二冶公司认为涉案项目名为BOT,实为BT,属于该通知规定的退库对象;且涉案项目协议存在重大且明显违法的情形,遂诉至法院,要求确认协议无效。


(二)主要诉请


二十二冶公司向安徽省阜阳市中级人民法院(下称“阜阳中院”)提起诉讼,请求法院确认阜南县政府与二十二冶公司签订的《阜南县内外环路网建设工程PPP项目协议书》无效。


(三)判决结果


阜阳中院作出一审判决,认为PPP协议不存在无效情形,驳回了二十二冶公司的诉讼请求。二十二冶公司不服,上诉至安徽省高级人民法院(下称“安徽高院”)。


2019年9月26日,安徽高院二审判决驳回上诉、维持原判。


03律师点评


1、PPP协议是民事合同还是行政协议?


本案中,PPP合同纠纷以行政协议为案由立案,审理过程中,涉诉双方并未将此作为争议焦点,但笔者认为,PPP合同纠纷是否一概通过行政诉讼来解决,有待商榷。关于PPP合同的不同定性对争议解决有哪些影响,在笔者编著的《PPP项目困境破解与再谈判》一书第四十九章有详细阐述,在此不再赘述。


本案中,社会资本将PPP协议作为行政协议并提起无效之诉,可能是受到《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号,以下简称“《行政协议司法解释》”)的影响。在《行政协议司法解释》出台后,周兰萍等撰写《PPP合同可否约定为民事合同?》 [2]一文分析认为,“对PPP协议的性质认定应采取两分法,需要区分双方发生的争议属于行政法律关系争议还是民事争议。不应因PPP合同涉及行政审批或行政许可内容而将PPP合同简单认定为行政协议;进一步讲,只要PPP合同争议事项并非行政法上的权利义务内容,亦不应因PPP合同涉及行政审批或行政许可内容而简单将争议事项定性为行政争议进而适用行政诉讼程序解决。”


2020年至今,多地法院受理的PPP合同争议案件也持同样的观点,比如,浙江省绍兴市中级人民法院受理的申请人天颂建设集团有限公司与被申请人诸暨市人民政府大唐街道办事处申请确认仲裁协议效力纠纷一案[3]和贵州省高级人民法院受理的上诉人贵州融荣投资有限公司与被上诉人安龙县龙山镇人民政府合同纠纷一案[4],在该两起案件中法院均将案涉PPP合同作为民事协议加以定性。


社会资本提起行政诉讼也可能是考虑到诉讼成本,部分法院确认民事合同无效以合同总价作为财产案件的标的计算诉讼费,而确认行政协议无效的诉讼费仅需50元。


2、针对PPP协议提起的诉讼,被告是实施机构还是人民政府?


在本案中,社会资本以发起该PPP项目的阜南县政府作为被告提起诉讼,阜南县政府虽然以PPP协议系社会资本与阜南县住建局签订、社会资本起诉主体错误为由进行抗辩,但该问题同样未作为法院审理的争议焦点。


在财政部PPP项目管理库[5]中,笔者检索到阜南县政府授权阜南县住建局作为实施机构的授权委托书[6]。 


实践中,对于政府的授权行为,存在两种不同的观点:


观点一:人民政府授权实施机构的行为为民事授权,根据《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”按照这一观点,虽然该项目PPP协议的签约主体为阜南县住建局,但合同约束的是阜南县政府与中选社会资本。


观点二:人民政府授权实施机构的行为为行政命令,实施机构应自行承担作为合同主体的义务并享有相应权利,就PPP协议项下甲方的违约责任,社会资本仅有权向实施机构主张,无权向人民政府追责。


基于本案中《授权委托书》明确“阜南县人民政府承担阜南县住房和城乡建设局在该合同履行过程中所带来的一切法律责任[7]”,所以阜南县政府的抗辩意见并未被采纳,而大多数PPP项目的授权委托书仅仅明确实施机构的名称以及授权范围,一旦涉诉,就有可能会对被告的主体身份是否适格产生争议,但具体还需要结合具体项目情况进行分析。


3、社会资本参与非经营性政府付费项目的投资模式≠BT[8]


在本案中,中选社会资本主张该项目“名为BOT,实为BT”,但经笔者检索发现, 案涉PPP协议中明确约定了运营维护内容,运维绩效服务费需要通过运维绩效考核后方才支付[9]。也就是说,案涉PPP项目合作内容包含运营环节,且是按效付费,并非固定回报。这些特点与BT项目仅有建设不含运营并且是固定回报的做法存在明显区别。


PPP模式推广至今,有不少非经营性项目采用PPP模式实施,回报机制也设置为政府付费。但只要是项目按PPP相关规定规范实施,社会资本承担运营责任,并且建立起与项目产出绩效相挂钩的付费机制,不能因为是非经营性的政府付费项目,就将此类项目实施的PPP模式与BT模式划上等号。


4、PPP项目入库或退库,与PPP协议效力无关


本案中的社会资本认为按照财金92号文规定,涉案项目属于应清退出库的项目,以此为由要求法院确认PPP协议无效。


安徽高院在本案判决中认为:审查判断行政协议是否为无效协议,应当依据《行政诉讼法》第七十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十九条规定的行政行为存在“重大且明显违法”情形,并结合《合同法》第五十二条规定的“合同无效”法定情形,进行综合的判断。


而有关PPP模式的规定,大多为规范性文件,效力层级较低;至于PPP项目管理库也仅为行政机关行使行政管理权的一种方式,并不属于法律、行政法规的强制性规定。


因此,违反PPP规范性文件规定[10]、PPP项目未入项目管理库或被退库,并不必然导致PPP协议无效,但需要注意的是,上述情况有可能触发PPP协议中的违约或合同解除条件。


5、PPP合同争议可通过更为灵活的机制和方式加以解决


本案中,中选社会资本请求法院确认PPP协议无效,但最终未能得到一、二审法院的支持。社会资本提起诉讼确认PPP协议无效,合理推测,可能是在发生争议协商无果后不得已而为之。


目前,不少PPP项目实施过程中都在不同程度开展了再谈判工作。笔者建议,PPP项目再谈判过程中,除了应遵循依法合规、保障公共服务持续稳定提供等基本原则外,针对争议事项也可以通过引入第三方专业机构评审、共同聘请专家或专家组裁决、提交仲裁等争议解决机制协助双方确定解决方案,以影响更小、成本更低、效率更高、更为灵活的机制与方式实现及时定纷止争。


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