趋势观察
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2020年10月31日

彻底搞明白:合同中“违约金”和“损失赔偿”能否并用?(附民法典新规解读)

2020年10月29日

应招标而未招标导致EPC合同无效,工程价款结算及优先受偿权问题

2020年10月3日

【实务问答】施工总承包与工程总承包主要有哪些区别?

2020年9月28日

EPC+O模式的具体实践及操作建议

《环境能源与基础设施工程总承包(EPC)法律实务》一书荣幸入选《北仲争议解决新探索文库》(北京仲裁委员会系统展示多元化争议解决领域的学术成果而推出的研究平台)。 01 引 言  EPC+O模式是我国基础设施和公用事业领域项目创新实施模式的探索,并已逐步成为国内公共设施项目实践的新方向。在此情形下,为确保该种模式的合法合规性,我们有必要对该种模式进行剖析。 本专题中,我们将厘清其与DBO、PPP等项目模式的异同点,并结合EPC+O模式在国内项目实践情况提出我们的思考及建议,以利于规范地推进项目,最大限度地降低参与各方的风险。同时,亟待国家层面出台相关的政策法规及对应的操作细则,对EPC+O模式加以指导和规范,从而切实维护相关各方的合法权益,推动我国公共设施项目的稳健运作与有序实施。 02 一、EPC+O模式的基本概念和相关规定 EPC+O/O & M,即设计、采购、施工及运营(或运营维护)一体化的总承包模式,是在EPC总承包模式基础上向后端运营环节的延伸,即总承包商除承担建设期内传统的设计、采购、施工任务外,还要承担运营期内的运营维护职责,通过该种整合方式提高项目的运营效率,降低全生命周期内的成本。本专题主要探讨EPC+O模式在基础设施和公用事业领域的应用。 EPC+O并非一个法定的概念,在我国国家政策文件层面,最早提及类似概念的文件是2005年年底国务院发布的《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》(国发〔2005〕39号),文中要求“推行污染治理工程的设计、施工和运营一体化模式,鼓励排污单位委托专业化公司承担污染治理或设施运营”。此后国务院陆续出台的《关于加快发展节能环保产业的意见》(国发〔2013〕30号)、《关于加快发展生产性服务业促进产业结构调整升级的指导意见》(国发〔2014〕26号)中均提到了要在环保领域鼓励发展包括系统设计、设备成套、工程施工、调试运行、维护管理在内的环保服务总承包。在上述政策的引导下,设计、施工和运营一体化总承包模式最早开始在国内的环保领域运用,适用范围也最为广泛。 近年来,中央和地方政府纷纷出台政策鼓励将该种模式逐渐应用于环保以外的更多行业领域,如2016年财政部发布的《关于开展2016年中央财政支持地下综合管廊试点工作的通知》(财办建〔2016〕21号)中首次提出要“积极采取设计采购施工运营总承包(EPC+O)等模式,实现地下综合管廊项目建设运营全生命周期高效管理”;广东省东莞市政府发布的《关于深化改革全力推进城市更新提升城市品质的意见》(东府〔2018〕102号)中提出,“鼓励活化更新和生态修复。探索通过EPC+运营权招标或公开遴选方式,引入产业园区综合运营服务企业和重点创新载体单位实施旧工业区、成片出租屋活化更新,提升镇村工业园区软硬件条件和运营效率”。从实践来看,也有越来越多非环保领域的公共设施项目尝试以该种模式实施。 03 二、EPC+O模式与其他类似项目模式的异同点 (一)EPC+O模式与DBO模式 在国际工程中,相比于EPC+O,在项目实践中被更多使用的是DBO(Design-Build-Operate,设计、施工和运营)的概念,在2008年发布的FIDIC《设计—建造与运营合同》(金皮书)中,将DBO表述为一种“有别于传统的设计施工承包合同与运营合同相互独立的方式,而是通过把设计、施工和长期运营整合到一个合同中授予一个承包商(通常为联合体或联营体),从而获得更优的创新、质量与性能的组合”。由此可见,DBO模式(如无特别说明,以下均指FIDIC金皮书所指的DBO模式)的内涵,与我们通常所称的EPC+O模式非常接近,主要表现在:项目投融资责任均由政府方业主承担;资产所有权归业主所有;承包商均需承担设计、施工和运营维护职责等。但两种模式之间仍然存在差别,主要为: 1、项目建设所涉的设备采购主体可能不同 在设计和建造阶段,两种模式的差异可通过直接对比EPC与DB模式即可得出。在EPC+O模式下承包商一般应当承担包括设计、采购、施工在内的所有环节的工作,此时,设备采购的价款会相应纳入总承包合同总价中;而在DBO模式下,承包商应当承担的工作内容包括设计和施工,对于项目所涉的工程设备和工艺装置的采购工作则并未明确要求是由业主方负责还是承包商负责,通常认为该种模式下的总承包范围不包括专业工程设备和工艺装置的采购工作,而是由业主方自行采购或委托第三方进行采购,因此,该部分设备的采购价款也不属于工程总承包合同价款的组成部分。 2.承包商承担的设计责任有所差异 在设计和建造阶段,两种模式的另一差异体现在承包商所承担的设计内容上,一般认为EPC总承包模式中的设计工作范围要大于DB承包模式下的设计工作范围。例如,根据《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号)要求,工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式,建设单位可以根据项目特点,在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后,按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包,即采取EPC总承包模式时并不禁止将方案设计或者初步设计纳入总承包范围;而交通部《公路工程设计施工总承包管理办法》(交通运输部令2015年第10号)规定,公路工程设计施工总承包招标应当在初步设计文件获得批准并落实建设资金后进行,即公路工程DB承包模式下承包人并不负责初步设计工作,而是由业主方在招标前完成的工作内容。 3.收费权归属不同 对于经营性项目,在项目进入运营期后,在DBO模式下一般项目收费权由业主方所有,即项目的经营性收入归业主方,业主方基于承包商提供的运营维护服务,向其支付数额相对固定的运营维护费。而在EPC+O模式下,由于目前缺乏明确的法律规定,对于该种模式下的收费权是否可以直接通过总承包合同授予承包商仍存一定争议。从实践情况来看,采取EPC+O模式的项目收费权既存在由政府方(即业主方)享有的情形,也存在由承包商享有的情形。 4.承担的风险不同 两种模式的上述差异也导致了承包商所承担风险范围的不同:在DBO模式下业主方将承担更多的风险,主要体现为采购风险和经营性风险;而在EPC+O模式下业主方可将这两部分的风险转移给承包商。具体如下表所示: 图片 表:DBO模式与EPC+O模式通常情形下的风险责任主体对比 (二)EPC+O模式与PPP模式 从国际视野来看,加拿大PPP国家委员会根据私营部门在PPP项目中承担风险的大小将PPP模式划分为12种具体运作方式,其中就包括DBO模式,即认为DBO模式属于PPP模式的一种。而关于EPC+O模式能否纳入PPP模式范围的问题,国际范围内尚未有明确的观点。 从我国关于PPP模式的现行规定来看,并未明确将EPC+O模式纳入PPP范围,因此也导致国内在EPC+O模式的项目实践上存在一些争议。我们倾向于认为,尽管在EPC+O模式与PPP模式下,均可能由承包商承担项目的部分或全部设计、建造和运营职责,并通过该种一体化的整合实现降低全生命周期成本和提高效率的目的,但两种模式在投融资模式、资产所有权及收费权归属、回报机制、风险分配和采购程序等方面仍然存在较大的差异,从国内推行PPP模式以避免新增政府债务和化解存量债务的初衷来看,EPC+O模式是否适合纳入我国PPP体系仍然有待商榷。 1、投融资模式不同 PPP模式与传统政府投资模式的最大区别是投融资责任主体的不同。在传统政府投资模式下,公共设施项目的投融资责任主体是政府方,项目建设资金来源涉及财政性资金的,应当按照《预算法》等相关规定纳入财政预算。而在PPP模式下,项目投融资责任主体是经法定采购程序选定的社会资本或其组建的项目公司,项目建设资金主要来源于项目公司股东投入的资本金,以及项目公司通过债务性融资方式进行的融资,特别情况下还包括股权融资。政府方不为项目融资承担任何的兜底或担保责任。而EPC+O模式仍属于传统政府投资模式范畴,项目投融资责任仍由政府方承担,承包商既不需要设立项目公司,也不需要承担项目投融资责任,这也是EPC+O模式与PPP模式的最大区别。 2.资产所有权 从资产所有权角度来看,在PPP模式下,在项目合作期内,项目资产所有权的归属可根据PPP项目合同的约定、项目用地使用权的取得主体等作出不同安排,既可以由政府方拥有,也可以由PPP项目公司拥有并通常在项目合作期满时移交给政府方。但在EPC+O模式下,资产所有权自始归政府方所有,承包商在建设期和运营期均不取得资产所有权。   3.回报机制不同 PPP模式下的回报机制需分别以项目公司和社会资本两个主体进行分析。 首先,从项目公司角度来看,其作为项目投融资主体投入的成本包括建设成本和运营维护成本,其中建设成本既包括工程建安费用,也包括工程建设其他费用、预备费及建设期利息等,是全口径的建设投资;而其收入来源可能为政府付费、使用者付费及使用者付费+可行性缺口补助中的某一种。但无论哪一种回报方式,回报数额均需覆盖项目公司所投入的建设、运营维护成本及相应的合理收益。此外,在PPP模式下项目公司的建设成本投入与收入具有时期上的错配性,尽管建设成本发生在建设期,但项目公司在建设期内大多不能取得收入,其主要收入均在运营期内通过相对平滑的方式实现回流,具有鲜明的投资行为特征。 其次,从社会资本角度来看,其作为项目公司股东,需要在建设期内承担相应的出资责任,而其回报方式一般通过运营期内的分红、股权转让、期末清算退出等方式实现,显然也属于一种投资行为。当然,如果是兼具设计施工或运营承包商身份的社会资本,其在投资之外还可通过承担设计施工任务和提供运营服务,获取相应的设计施工利润及运营利润。 在EPC+O模式下,承包商获取的收入为基于总承包合同约定由业主支付的工程建安费用、设计费用、运营费用,其中工程建安费用和设计费用中包含承包商应获得的设计施工利润,运营费用收入中包含承包商应获得的运营利润。因此,无论是承包商所投入的成本还是取得的收入,其口径与PPP模式均存在较大不同。 另外,从现金流入流出角度来看,承包商所取得的建安费用、设计费用等通常在建设期内按照总承包合同约定的工程进度款方式取得,并非在运营期内分期收回,显然不属于一种投资行为。 4.风险分配不同 如前文所述,在EPC+O模式下,政府方需承担投融资风险、审批风险、土地获取风险、运营收入风险(收费权归政府时)等项目风险,风险范围覆盖面较大。与此相对的,承包商仅在EPC+O总承包合同约定的责任范围内,承担相应的设计、采购、施工和运营维护风险。 在PPP模式下,基于“由对风险最有控制力的一方承担相应的风险”的分配原则,大部分的项目风险,包括项目投融资风险、部分审批风险、设计建造和运营维护风险、成本超支风险、使用者付费不足风险等,一般均会分配给社会资本及项目公司承担,政府方仅承担土地获取风险、审批风险和政治不可抗力风险等少部分风险。 5.采购程序不同 根据PPP相关文件规定,PPP项目采购主体是经人民政府授权的项目实施机构,采购对象是社会资本,项目发起采购之前还应当履行项目识别准备等规定程序,并应当在编制完成“两评一案”(即PPP项目实施方案、物有所值评价报告和财政承受能力论证报告),履行相关的审批程序后方进入采购程序。其采购方式则可依据相关规定,采用公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源采购等不同的方式。同时,PPP项目应当纳入财政部PPP综合信息平台项目库管理,如存在政府付费或可行性缺口补助的,应当纳入地方财政预算和中长期财政规划。 EPC+O模式的采购主体一般是项目业主,采购对象是总承包商,如采购资金来源为财政性资金的,应当按照相关规定纳入当期财政预算。关于其采购方式,由于缺乏上位法的明确规定,实践中一般参照EPC工程总承包项目的采购程序,主要采用招标方式遴选总承包商,在项目具备规定的招标条件后即进入采购程序。

2020年9月17日

周兰萍律师荣膺《亚洲法律概况》2021年度基础设施领域知名律师

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